法问｜被分公司违法开除 总公司应给赔偿吗

【法问】

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本期主持人：工人日报-中工网记者 柳姗姗 彭冰

读者来信

编辑您好!

2018年11月，我到一家商贸公司的分公司工作，并和分公司签订了合同期限为一年的书面劳动合同，约定之后每年签订一次。

今年4月初，我已达到法定退休年龄，但仍在岗工作。5月底，这家分公司因经营困难，正式停止营业，我也在同一天正式离职。次月初，分公司给我出具了终止劳动合同通知书。工作期间，公司没有为我缴纳五险一金，我想要求分公司和总公司为我支付经济补偿金，但对方并不同意。且总公司认为，分公司财务独立核算，独立运营，人员独立管理，所以总公司不应当承担连带责任。

请问，我已到退休年龄，与分公司之间还构成劳动关系吗？如果构成劳动关系，在争取经济补偿金时，我是否可以要求总公司承担责任？

吉林 李女士

为您释疑

李女士您好！

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”虽然您已达到法定退休年龄，但并未领取养老保险待遇或者退休金，所以您在正式离职前与分公司仍具有事实劳动关系。

根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，用人单位未给劳动者依法缴纳社会保险的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准计算。此外，月工资即为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。此外，《民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。也就是说，如果分公司的财产不足以承担对您的经济补偿，总公司理应承担给付责任。

广东广和（长春）律师事务所律师 王雨琦